2023 年：监管之年与权力下放之年

自从中本聪向世界介绍名为比特币的点对点电子现金系统以来已经过去了十多年，但加密资产的监管环境仍然是一片黑暗的森林。在经历了迄今为止加密领域最动荡的一年之后，我们对 2023 年美国证券交易委员会和商品期货交易委员会（加密领域的主要美国市场监管机构）有何期待？

SEC在 2022 年初将其加密资产执法团队的规模扩大了近一倍，并且可能会在 2023 年继续通过执法进行监管。

Michael Selig 是 Willkie Farr & Gallagher 的法律顾问。这篇专栏文章是 CoinDesk 的Crypto 2023的一部分。

SEC 主席 Gary Gensler认为，“绝大多数”加密资产是证券。他说“可能只有少数”可能不是证券。尽管他可能“认为 CryptoKitties 不是证券”，但据报道，美国证券交易委员会也在调查不可替代的代币。

SEC 将许多加密资产视为一种称为“投资合同”的证券。在 SEC v. WJ Howey & Co. 一案中，美国最高法院将投资合同定义为一种合同、交易或计划，据此，投资者将资金投资于一家普通企业，并合理预期从该企业的创业或管理努力中获得利润其他。

在担任商品期货交易委员会主席之前，Gensler 负责根据 2008 年金融危机后颁布的《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》监督新掉期市场法规的实施。作为美国证券交易委员会主席，他监管加密资产的方法类似于他的 CFTC 监管掉期的方法。Gensler 时代的 CFTC 不顾行业的反对，利用现有的期货监管框架，匆忙采用了对大部分市场不起作用的掉期监管框架。

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就加密资产而言，Gensler已“要求 SEC 工作人员直接与企业家合作，以在适当的情况下将其代币作为证券进行注册和监管。” 但是，似乎不太可能在 2023 年期间提出专门针对加密资产的规则。Gensler 的观点是，大多数加密资产都是证券，因此大多数加密资产发行人和中介机构与其他证券发行人和中介机构一样受到相同的法律法规约束. Gensler 可能会在 2023 年面临共和党控制的众议院金融服务委员会的反对，但不太可能改变方向。

监管叙述将继续受到 SEC 执法行动的影响。自 2017 年以来，美国证券交易委员会针对未能将加密资产的要约和销售登记为证券的行为提起了数十项诉讼。这些行动主要涉及在首次代币发行时代出售的“实用代币”。被告在许多此类案件中提出的法律理论是，加密资产不是投资合同的一部分，因为这些资产具有消费用途，因此购买者不应获得合理的预期利润。但下级法院迄今驳回了这一论点，认为加密资产可以作为投资合同的一部分出售，即使它具有消费用途。

最近，加密项目已将重点转移到权力下放和社区所有权上。项目通常会发行加密资产，作为将网络、协议或组织的治理和控制权分配给广泛而分散的社区的一种手段。根据 Howey 测试，这些项目可能会提出的法律理论是，此类加密资产不是证券，因为没有加密资产持有人依赖的“其他”来赚取利润。

随着美国证券交易委员会针对加密资产发行人的某些长期诉讼将于明年结束，美国证券交易委员会可能会宣布新的执法行动，涉及与更去中心化的加密网络、协议和组织相关的加密资产。CFTC 今年对去中心化自治组织采取了首次执法行动，SEC 可能很快就会效仿。

Gensler强调，加密货币市场中介机构（“无论他们称自己为中心化还是去中心化”）必须在美国证券交易委员会注册。这表明该机构可能会在 2023 年优先对中介机构采取行动。这些行动可能会检验这样一种理论，即最初作为投资合同的一部分提供或出售的加密资产即使在二级市场交易时仍然是投资合同。在这方面，SEC 诉 Wahi 案是一个值得关注的案例，SEC 指控一名加密资产交易所 (Coinbase) 员工从事内幕交易。

CFTC 对加密资产的权限有限。对商品衍生品具有专属管辖权，但仅对商品现货交易具有反操纵和反欺诈管辖权。它对加密资产的管辖权基于其比特币、以太币、Tether 和其他加密资产是商品的立场。

CFTC 主席 Rostin Behnam 已要求“明确授权将 [CFTC] 传统监管制度强加于数字资产商品市场。” 今年早些时候，美国国会的两党立法者提出了相互竞争的 法案，每项法案都将建立一个由 CFTC 监督的加密货币市场中介注册制度。这些法案可能会在 2023 年重新引入。在最近的加密市场事件之后，一项扩大 CFTC 管辖权的综合加密法案可能会得到广泛支持。然而，这两项法案都不会在 SEC 和 CFTC 对加密资产的管辖权之间划清界限。Gensler 认为大多数加密资产都是证券，而 Behnam并未质疑这一观点。事实上，他提倡各机构之间的“共同责任”。无论 2023 年国会山发生什么，CFTC 都不太可能赢得对所有加密资产的管辖权。

CFTC 一直积极通过执法进行监管。该机构在 2022 年超过 20%的执法行动涉及加密资产，并且在 2023 年不太可能放松。尽管该机构并未全面监管加密资产现货市场，但 CFTC 最近开始寻求加密资产交易对被告的禁令。这表明该机构将自己视为非安全加密资产市场的警察。CFTC 对Ooki DAO的诉讼今年成为头条新闻，因为它提出了新的法律问题。一个问题：去中心化自治组织 (DAO) 是“非法人协会”吗？能否通过在线聊天机器人和论坛向它们提供诉讼通知？这是2023年要继续关注的案例。

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到 2023 年，加密资产监管格局可能仍将是一片黑暗森林。SEC 主席 Gensler 认为，大多数加密资产都是证券，但不赞成新的加密市场规则或指南。另一方面，CFTC 主席 Behnam 寻求 CFTC 对加密资产的额外授权，但该机构目前在为这些市场发布规则或指南方面的能力有限。虽然加密项目继续突破权力下放和社区治理的界限，但 SEC 和 CFTC 可能会通过新颖的执法行动来突破其现有权力的界限。由于两家机构都没有准备发布新的加密规则，2023 年将是监管与权力下放的一年。